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創新發展


論違法行為失信懲戒的基準

發布日期:2021-08-11      來源:國家市場監督管理總局官網

內容提要:在社會信用體系建設的總體布局下,國家對出臺綜合性的《社會信用法》寄予厚望。然而,當下的立法條件尚未成熟,社會信用體系內部的諸多制度尚未啟動,作為社會信用體系基本法的《社會信用法》的制定不宜操之過急。本著高效規制與節約成本的原則,地方可在既有行政法秩序下率先啟動對失信懲戒制度的法治約束,依靠“行政三法”的地方立法經驗,對信用懲戒措施進行類型化處理。其中,應著重考察《行政處罰法》的立法理念,對失信懲戒進行嚴格的法律控制。

  關鍵詞:社會信用體系;公共信用;地方立法;行政處罰

  近年來,失信懲戒制度(失信約束制度)作為政府監管和社會治理的重要手段受到社會各界的普遍關注,國家構建信用責任體系的政策趨勢已不可逆轉。早在2006年“十一五”規劃時,“建設社會信用體系,健全失信懲戒制度”的奮斗目標已初步確定,并以監管體系的組成部分在“十二五”規劃中再次被強調。自2014年國務院發布《社會信用體系建設規劃綱要(2014—2020年)》(以下簡稱《綱要》),2016年經“十三五”規劃重申之后,中央及各地方如火如荼地開展社會信用體系建設工作。

  如今,構建誠信社會的第一步“試水”階段告一段落,在推動信用體系的法治化建設這一承前啟后的關鍵時期有必要對公權力機關在推進社會信用體系建設的做法進行總結與反思。

  從業已頒布的規范性文件及政策性文件中,不難看出中央在社會治理問題上的雄心及宏大的戰略眼光。然而,社會信用體系過于龐大,其規范建構難免出現長期性、系統性和復雜性的難題。加之法治思維、法治方式的約束,社會誠信建設的步驟環環相扣,配套措施頗為繁復,其建設進程必定步履維艱。

  在將“信用責任”納入法律責任體系的過程中,“北海雖賒,扶搖可接”的探索精神值得肯定,法治的內在邏輯更是必不可少的考慮因素。因此,信用規范體系不能脫離現有的經濟與制度土壤,應與當前社會發展狀況相協調,避免立法的過度超前與滯后。此外,信用體系建設為系統性工程,需對各環節進行統籌規劃。

  馬克斯·韋伯曾言,“善的目的,往往必須借助于在道德上成問題的或至少是有道德上可虞之險的手段,冒著產生罪惡的副效果的可能性甚至于幾率,才能達成”。信用體系的構建將不可避免地沖擊既有法律體系,既不能因噎廢食,否認信用獎懲機制的積極作用,亦不可矯枉過正,強行推進信用體系建設而造成當下法秩序的混亂與失范。

  下文將從信用體系的原初構想與運行現狀出發,分析出現的實際問題及潛在風險,并采取審慎態度推演出地方在信用立法中的功能定位及當前必要的任務。

  一、信用規制運行現狀之檢視 

  (一)信用規制兼具法治與德治要素 

  在對社會信用體系進行剖析之前,有必要回到“信用”這一原點概念,厘清其內涵與外延。根據2009年版《辭海》,信用包含三層含義:一是信任使用;二是遵守諾言,實踐成約,從而獲得的信任;三是以償還為條件的價值運動的特殊形式,多產生于貨幣借貸和商品交易的賒銷或預付之中。《辭海》中關于信用的闡釋,基本等同于誠信。研究信用體系構建中的問題,仍應該回歸既有的規范文本進行解讀。

  對于“信用”的定義,中央層面的規范表述顯得有些閃爍其詞。反而是2017年制定的《上海市社會信用條例》第二條予以正面回應,稱社會信用是信息主體在社會和經濟活動中遵守法定義務或者履行約定義務的狀態;此后各地出臺的相關條例對社會信用的定義與該條例基本相似。

  相較于地方立法,中央法規范或政策性文件的闡述則較為曖昧,但仍可從中探知中央對信用信息及其范圍的認定。

  2007年國務院辦公廳《關于社會信用體系建設的若干意見》便明確,信用離不開市場經濟的土壤,系市場經濟中市場主體有關信貸、納稅、合同履行、產品質量等狀態。

  2014年發布的《綱要》,使社會信用的范圍擴展至全社會,以法律、法規、標準和契約為依據,包括政務、商務、社會、司法等多個領域。

  2020年《關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》首次正面解釋了信用信息的范圍,即行政機關及法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織掌握的特定行為信息,并以法律、法規或者黨中央、國務院政策文件為依據。

  綜合上述分析,雖然央地對“信用”概念的認識未脫離現有的法律規范或者約定義務,但信用并不完全屬于法律規范的范疇,其本質為社會文化的一部分,靠道德觀念、文化倫理及各種社會規范、社團規范、商業交往準則進行調整,在一定程度上具有軟法的性質,且包含德治的影響因素。

  (二)信用規制存在泛化與擴大化傾向 

  起初,信用規制伴隨著市場經濟在我國生根發芽。2006年國家“十一五”規劃提出以完善信貸、納稅、合同履約、產品質量的信用記錄為路徑來推進社會信用體系建設,就是嚴格遵循以經濟交易為中心的運行邏輯,并且秉承“政府推動、市場自發組織”的原則。

  然而,根據2014年頒布的《綱要》,信用體系對“政府—市場—社會—司法”實現了全覆蓋,其范圍蔓延至公共領域,形成了規模龐大的綜合性信用體系。不難發現,信用在我國的意涵已經悄然變化,其本質是在幾乎任何人任何事上使用聲譽機制(reputationmechanism)的一個工程。

  坦率而言,中央在信用體系建設初期便試圖打造以信用信息資源為基礎的覆蓋全社會的征信系統與監管體制的做法,顯得有些冒進。受制于信息技術水平與社會治理復雜多變的現實因素,我國信用信息的質量及信用規制主體的能力均有待提高。而這些現實困境并非簡單地將社會信用體系納入法治軌道便可解決。

  (三)信用規制對失信懲戒制度寄予厚望 

  在信用規制工作舉步維艱之際,為更快提高全社會的誠信意識和信用水平,公權力機關傾向于從失信懲戒制度入手,利用其職能權限對失信行為進行有效規制,這是公權力性質使然,亦是對原有監管方式的路徑依賴。

  加之社會信用的主動擴張,必然與法律責任產生重合,這為政府等公權力機關的懲戒行為提供了合法的轉換路徑,給了各級行政機關“名為提高誠信,實兼加強法律實施”的契機。中央出臺規范性文件多次將“失信”與“違法”等同或相關聯便是例證。

  因此,失信懲戒制度已成為社會信用體系中發展最迅速的一極,亦應最先接受法治之約束。

  按字面意思,“懲”即制裁、責罰;“戒”即“告誡、警告”,懲戒制度即通過對失信行為的制裁,使相對人承受不利益,故可以概括為“失信狀態——制裁”的模式。無論是在行政機關出臺的信用領域的法規范,還是在學界對社會信用焦點問題的研究與探討中,失信懲戒措施(失信約束制度)都占了大量的篇幅,處于核心地位。

  然而,失信懲戒僅為社會信用體系最受矚目的冰山一角,而非全貌。社會信用體系的完整架構至少包括征信技術、信用評級、信用管理、信用風險度量、征信法律、信用標準、信用監管、規劃方法等基本內容。

  失信懲戒措施僅僅是在失信行為認定完畢后,于末端產生的法律上的制裁行為,其間仍需完成失信行為的記錄、歸集、共享、公開等工作,其后仍涉及信用修復制度的應用空間。若不完善配套措施,失信懲戒制度的功能容易被異化,無法有效發揮信用信息在社會治理中的獨特性與優越性。

  (四)信用規制內設體系定位與法治化構架難題 

  不可避免,失信懲戒甚至是失信聯合懲戒措施先于社會信用體系的發展,在行政執法的諸多領域被廣泛運用且適用范圍迅速擴張,現已成為整個國家治理體系的重要組成部分。在信用體系建設的第一階段,失信行為定義模糊不清、懲戒措施隨意適用、聯合懲戒打擊范圍肆意擴張等情形時有發生,引發社會各界的焦慮和批評。

  2020年年末,國務院辦公廳發布《關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》,主動為社會信用體系建設工作“降溫”,以確保信用規制手段嚴格在法治軌道內運行,其中大量篇幅都在闡述規范失信行為認定及失信懲戒開展的相關問題,突顯出行政權濃厚的強制性色彩。

  毫無疑問,加快推動信用法律法規建設將成為當下信用體系建設的首要目標。在對于“社會信用”狂熱的追逐中,兩對矛盾日漸顯現:其一是,國家層面對社會信用體系的價值預判與社會信用體系法治化構架難度之間的張力。其二是,在信用方面法規體系中,中央與地方在社會信用立法體系中功能定位與權限分配沖突。若不能消解這兩對矛盾,社會信用體系始終無法達到法治化、規范化的必要標準。

  二、社會信用立法的立法期待與當下使命 

  (一)社會信用法的立法條件是否成熟? 

  毋庸置疑,制定統一且綜合的《社會信用法》是信用規制法治化的終極目標,第十二屆和十三屆全國人大均將社會信用法列入立法規劃,但由于立法條件尚不完全具備,仍須進一步研究論證。

  迄今為止,法律層面上尚未出現專門規范信用管理的單行法,除國務院于2013年制定的《征信業管理條例》,其余均為國務院各部委規范性文件或政策性文件。即便如此,《征信業管理條例》也主要針對傳統的經濟信用,這一扎根于市場機制的征信制度與由行政機關主導的以遵守法律為主要目標的公共信用規制存在顯著差異。

  正因為我國對于公共信用賦予過高的價值期待,社會信用體系逐漸演變為國家治理現代化中復雜的社會工程,須兼顧法律制度安排、信用信息的記錄采集和披露機制、采集和發布信用信息的機構和市場機制,并規范監管體制和信用宣傳教育體制等內容。因此,面向公共信用的信用立法,并不能直接照搬《征信業管理條例》的立法經驗,這也是中央層面尚未出臺統一立法的重要原因。

  此外,經濟基礎決定上層建筑。基于信息技術建立的征信系統及信用認定標準,系社會信用體系的基本盤,亦是真實反映信用主體信用狀態的關鍵制度。然而,覆蓋公共信用信息的征信系統尚未建立,全國信用信息共享平臺覆蓋面較為有限,全面推行信用規制的信用信息數據體量尚小。

  研究樣本過小導致理論歸納在科學性與適當性方面存在風險,缺乏足夠的形式理性,諸多原則性規定尚未統一,整體制度架構亦處于摸索與試錯階段。此時,若以法律形式予以確定,現存政策性文件創制靈活性及規則彈性的特征將被替代,法律條文的明確性不容被隨意修改,否則容易滋生更多的合法性疑慮。

  綜上,社會信用法的制定不宜操之過急,宜待研究成果與理論體系的進一步完善、現行規制措施實施效果進一步顯現后再著手起草。

  (二)社會信用法能否涵蓋四大誠信體系? 

  根據《綱要》,社會信用體系涉及政務誠信、商務誠信、社會誠信和司法公信四個部分。商務誠信和社會誠信主要針對私權利主體,而政務誠信與司法公信則涉及公權力主體的依法依規履職狀態。基于特別權力關系理論,國家行政機關及其工作人員之間為達成行政上之特定目的,形成特殊的法律關系,行政主體發動此項特殊公權力時不必有個別法規之依據,無具體法規規定依據亦可約束相對人的自由、干涉其權利。

  因此,對政務誠信與司法公信的建設,體現出組織內部管理的色彩,且已經嵌入我國權力監督體系與公務員考核制度,受法治約束較小。誠然,以“權力—權力”模式主導下的公權力信用規制,信用主體的信用責任易于被職責所替代,且信用信息的記錄、歸集、共享、公開更為便捷,無需受制于法律保留等法治原則的過分干預。

  與之相對,建構于私權利主體的社會經濟活動之上的商務誠信與社會誠信體系,則屬于“權力—權利”的傳統模式,處處體現行政機關及具有管理公共事務職能的組織對私主體的監管與制裁,其高權屬性展現得淋漓盡致。其中,行業自我約束雖然也有所體現,但行政機關的強硬態度,往往把政府推動變為主導,正逐步擠壓行業自發規制的適用空間。

  同時,部分企業、事業單位、社會團體、行業協會亦可根據授權與委托而行使行政職權。那么,信用主體處于信用規制的對立面,屬于相對弱勢一方,而公權力主體屬于信用秩序的監督者與維護者。顯然,公權力主體面對不同的信用客體,其地位存在差異。若社會信用立法強行對四大誠信體系進行整合,則可能導致規范內在體系的混亂。

  從信用規制的實際出發,調整私權利主體的經濟信用與公共信用更為迫切。私權利主體通過若干次行為所積累和形成的社會聲譽和社會評價,理應轉化為法律上的某種特定利益關系。此外,社會各領域存在將違約行為和違法行為稱為失信行為的“泛信用化”趨勢,更需要依靠社會信用法加以規制。

  因此,社會信用立法應主要關注私權利主體的履約狀態與守法狀態,無需對公權力主體的信用進行全面規定。

  (三)社會信用法能否走先地方、后中央的路子? 

  作為一種新的治理工具,我國社會信用的建設采取“地方試點,全國推進”的模式。先在上海試點后推廣到北京、深圳和浙江等地,最后在全國實施。社會信用建設各環節采取地方先行試點的改革模式符合慣例,并無不妥,但對于制定全面綜合的社會信用法,能否遵循慣例由各地先行制定《社會信用條例》尚需結合地方社會信用體系的發展實情進行分析。

  地方立法涉及地方性法規和政府規章兩個層級,結合《立法法》第八十二條可見,地方政府規章的立法權限極為有限,且屬于對法律、行政法規及地方性法規的細化。而根據《立法法》第七十二條,省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常委會可根據本行政區域的具體情況和實際需要,在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下,制定地方性法規。而設區的市僅可對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性規定。

  無論對此三項事務做何種寬泛理解,社會信用建設均無法被完全納入其中。因此,設區的市人大及其常委會無權對信用體系建設進行立法。那么,現行有效的《南京市社會信用條例》《廈門經濟特區社會信用條例》及《宿遷市社會信用條例》等則存在違法的嫌疑。同時,這一結論并不代表省級人大及其常委會當然地具有信用立法之權限。

  結合央地關系,行政管理事務可被劃分為全國性事務、地方性事務及共有事務。地方性事項就是具有地方特色的事務,一般來說,不需要或在可預見的時期內不需要由全國制定法律、行政法規作出統一規定。而共有事項則是為保證法律和行政法規的統一實施,需要結合地方實際情況具體化的事項。

  顯然,社會信用體系建設作為社會治理的系統工程,不僅僅是某一個地區、某一個部門的任務,因此,信用立法具有全國綜合性、系統性和跨地區、跨部門、跨行業的特點,不能交由各地區自主性立法。

  結合各地信用立法實際,正是因為沒有法律、行政法規層面的統一規制,各地立法對同一概念存在不同的解釋,對同一原則亦存在差異化的表述。省與省之間、設區的市與市之間在失信的認定與分級評價、懲戒措施的適用、國家機關信用管理的權限等問題上并未達成一致。現階段,信用規制仍然采取在不同領域“分別調整”或單一環節“重點調整”的模式,而這一現狀與信用體系全覆蓋的制度初衷存在不小的差距。

  因此,社會信用建設不應被視作地方性事務。從事務重要性角度出發并結合《立法法》第八條及第九條,社會信用這類涉及所有公民、法人和其他組織權利、義務的重要事項,尤其是失信懲戒措施等甚至涉及對公民基本權利的限制與剝奪,應按照法律保留原則,由法律進行規定或由全國人大常委會授權國務院根據實際需要先制定行政法規。

  因此,“社會信用”這一中央與地方的共有事務,尚不存在地方先行立法的空間,地方僅可就法律、行政法規的既有規定進行補充性與執行性立法。這一觀念在《關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》中得以強調,對失信主體采取信用規制措施,各地可依據地方性法規,參照全國失信懲戒措施基礎清單的制定程序,制定適用于本地的失信懲戒措施補充清單。

  (四)地方信用立法如何做到有的放矢? 

  結合上述分析,地方信用立法并不能在缺乏中央立法的情況下展開先行性探索,僅能在上位法框架下進行必要的補充和細化。結合地方情況的具體性,其無需承擔構建覆蓋全社會的信用體系這一治理使命,僅針對私權利主體完成具體的管理目標即可。

  縱觀已出臺的地方信用立法例,其調整的范圍均較為寬泛,涉及公共信用之全貌,并對信用信息平臺的建立,信用信息的歸集、采集、共享和使用,信用信息的認定與分類,守信激勵與失信懲戒制度等進行全流程的規定。除信用獎懲機制外,其余內容仍欠缺法律的明確性特征,屬于對信用建設工作的部署與安排,很難被認定為調整信用關系的法律規范。

  伴隨《最高人民法院關于限制被執行人高消費的若干規定》《最高人民法院關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》等文件的相繼發布,以失信被執行人為中心的懲戒制度初步建立。此后,地方立法進一步將失信懲戒制度從司法執行擴散到行政管理的各個領域(如煙花爆竹管理、生活垃圾管理等),失信懲戒制度的行政權力特征不斷強化。

  目前,失信懲戒措施可分為行政性懲戒、司法性懲戒、社會性懲戒、行業性懲戒和市場性懲戒。其中,市場性懲戒與行業性懲戒均是依靠市場機制與行業自律對民事主體的履約能力和狀況進行客觀的反應與記錄,社會性懲戒則與公民投訴舉報權、信息公開、公益訴訟制度等社會監督模式相銜接,其懲戒性相對較小。而行政性懲戒與司法性懲戒,則具有明顯的國家干預色彩,作為國家管理措施,由行政機關和司法機關把公民、法人守法履約的基礎數據作為認定信用狀態的依據,為行政管理和審判執行等提供信息支撐,并敦促其遵守法律、誠實守信。

  相較而言,司法性懲戒的法律依據與政策指引更為完備,制度發展較為充分,最高人民法院亦可通過公開裁判文書、失信被執行人信息等措施實現對失信主體的規范懲戒。而行政性懲戒應與傳統行政監管措施具有相似性或內在一致性,更需要法律、行政法規的統一規制,并由地方立法進行具體化。因此,下文將著重討論行政性懲戒制度的地方立法規制問題。

  三、行政性懲戒地方立法規制的展開 

  (一)以行政主體與信用主體間行政關系為主要調整對象 

  “信用”原指信用主體守法守信狀態,其內涵隨著社會信用體系的建設不斷發展演變。如《河南省社會信用條例》,將社會信用定義為社會信用主體在社會和經濟活動中履行法定義務、約定義務的行為和狀態,這一定義使信用的外延更加豐富。與之相對,失信評價也自然而然地分化出兩種模式:其一,對特定失信行為的“單一型”評價;其二,對一段時間內失信傾向與狀態的“量化型”評價。

  以交通運輸部《水運工程設計和施工企業信用評價辦法》為例,水運工程設計和施工企業信用評價等級分為AA、A、B、C、D等5個等級:

  AA級:95分≤X≤100分,信用好;

  A級:85分≤X<95分,信用較好;

  B級:75分≤X<85分,信用一般;

  C級:60分≤X<75分,信用較差;

  D級:X<60分,信用差。

  在信用評價方面,存在直接定級和扣分兩種方式。若水運工程設計企業存在涂改、偽造、出借、轉讓資質證書等行為,則直接定為D級,即存在嚴重失信行為。這種模式屬“單一型”評價。若存在因設計原因發生質量問題或嚴重質量問題的,則每次扣2~3分。這種方式是對不同違法行為在1年的信用評價周期內進行累積記分,屬于“量化型”評價。

  “單一型”失信評價與傳統的行政行為具有類似的規制構造,均系“構成要件—律后果”的二元結構,且又都屬于對單個特定行為的性質確認,因此容易與已有法律規則進行對接與轉化。誠然,傳統監管手段相對封閉嚴密、懲戒措施較弱而存在監管失靈的風險。而失信懲戒制度直接制約失信相對人,并通過公布負面信用信息和后續制裁措施而形成的警示效應,有利于提升行政執法的效益,可直接為行政管理目標服務。

  從行為定性的角度切入,“單一型”行政評價系行政機關針對特定行為的法律事實的確認,這一評價結果影響后續懲戒措施的實施,亦會因信用評價結果的公布對相對人的聲譽產生不利影響。而后續懲戒措施的處分性更為強烈,可以視作行政制裁。與之相對,“量化型”失信評價系對多個失信行為的效果進行累加,屬于面向未來防治的新型監管措施,因具有《刑法》中對“累犯”的懲治色彩,仍可被視為以量化技術為手段的具體行政行為,具有法效意思及規制效力。

  綜合上述分析,行政性失信懲戒制度旨在調整行政機關與失信主體間的行政關系。因其具有較大的威懾力而逐步地被納入行政法律體系,與傳統行政行為一并發揮行政監管作用。

  (二)以行政行為類型化為失信懲戒措施定性 

  實際上,失信懲戒措施在權益處分上具有與行政處罰、行政強制措施和行政許可等相同的法效果。結合國務院辦公廳《關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》的明確指示,不得在法律、法規或者黨中央、國務院政策文件規定外增設懲戒措施或在法定懲戒標準上加重懲戒。這一態度與《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》體現出的依法行政與法制統一理念不謀而合。因此,有必要對中央層面的懲戒措施進行具體展開。

  根據上表,失信懲戒措施可被類型化為行政檢查、行政指導等行政事實行為和行政處罰、行政許可、行政補貼、行政強制措施等行政法律行為,以此實現失信懲戒制度與行政法秩序的對接與融合。各地在信用懲戒立法中應以上位法的明確規定為依據與指引。

  (三)以《行政處罰法》為藍本構建失信懲戒制度的規范體系 

  值得注意的是,新《行政處罰法》第九條增設了“通報批評”“限制開展生產經營”“限制從業”這三種行政處罰種類,并留下“法律、行政法規規定的其他行政處罰”這一兜底性條款為失信懲戒措施提供行政法治的歸入途徑。

  然而,新修訂的《行政處罰法》對于行政處罰種類的修訂,并未觸及種類設置的立法技術缺陷。由于《行政處罰法》對行政處罰種類的規定是以處罰行為的“名稱形式”而不是行為功能或所涉客體為標準,大量的行政處罰因形式稱呼與行政處罰第九條前五項所列舉的內容不同而極易被排斥于行政處罰的范圍之外。這一法技術層面問題為將失信懲戒制度納入行政處罰體系又增添一現實障礙。

  即便如此,為失信懲戒措施“正名”僅為手段,并非最終目標。作為行政處罰總則的《行政處罰法》所體現的原則性規范與程序價值,能夠為失信懲戒規范體系的建構提供制度借鑒。只有這樣,才能真正規范失信懲戒的法律適用,并使行政處罰順應行政任務變遷的客觀需要,治理行政處罰的實踐亂象。

  以《江蘇省自然人失信懲戒辦法》為例,其僅規定了各級失信行為及相應的懲戒措施,并未探討失信狀況與懲戒措施間的合比例性,亦缺失針對失信懲戒的原則性規定及程序性規定。因此,若想真正實現失信懲戒的法治化建構,依照合法、關聯、比例原則,根據失信行為的性質和嚴重程度,采取輕重適當的懲戒措施,確保過懲相當,則無法回避對于行政處罰體系的全面審視。亦不可因社會信用體系的宏大目標而模糊當下具體建構工作的困難性與復雜性。

  余 論 

  將信用懲戒制度納入行政法秩序后,法學界可以深入展開法教義學的分析,將很多問題進行更深層次的研究。囿于篇幅和主體,本文尚未分析信用懲戒制度與行政許可、行政強制措施的轉化與對接問題。此外,研究的關注點轉入具體行政行為類型后,失信懲戒措施亦存在“設置裁量基準”“增設法律構成要件”與“設置行政處罰種類”的區別。對于這些問題的研究,有利于推動地方信用立法的進程,在細化規則與嵌入既有法律秩序間尋求平衡,為實行懲戒的有效運行提供穩定的外部法律環境。(注:本文摘自《法治社會》2021年第4期;作者:秦前紅、陳芳瑾。)



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